南京合同律师

　　核心内容：预售商品房能否转让？是理论界讨论分歧较大的一个问题。作为现代房地产业开发、销售方面的重要制度，预售商品房再转让虽被各国承认并广泛应用，但却与传统的物权及财产权制度有所背离，在目前实践中也存在诸多问题值得探讨。下面。

　　一、 定义及法律性质

1、定义：

　　商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。商品房预售方式首创于香港，由于房屋尚在施工中便被“拆零砸碎”，分期分批地预售给广大投资者，如“落花片片坠落”，故商品房预售又被称为“卖楼花”。 因其可以有效地解决房地产开发企业先期资金投入的问题，因而是目前应用比较广泛的一种交易形式。

　　所谓预购房屋再转让，指预购人将购买的预售商品房在尚未取得权属证书之前，与买受人签订转让合同，待预购人取得房产证后再将该房转移过户于买受人。

2、法律性质：

　　预售商品房再转让是否属于房地产转让?根据《城市房地产管理法》第36条之规定，房地产转让是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。这个概念规定了房地产转让的主体是房地产权利人，包括房地产所有人、经营人和使用人等[1]。商品房预购人是否可以成为这里的房地产所有人呢?有人认为，根据《合同法》第133条关于买卖合同标的物所有权转移的规定和物权变动的公示原则，如果商品房预售人按照《城市商品房预售管理办法》第10条的规定，在签约之日起30日内持商品房预售合同到县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门办理了登记备案手续，预售商品房的所有权即发生转移，这时，预购人即成为预售商品房的所有人。本人认为，预购人“在签约之后并未得到真正的房屋所有权，其转让的只是将来取得房屋所有权的期待权利”。预售商品房作为一种正在建筑、尚未竣工的不动产，还未到房产管理部门办理房产登记，预购人并没有获得商品房产权，即没有取得商品房所有权，而是在商品房竣工并办理房产登记后，根据预购合同享有要求开发商办理产权转移，将房产过户到预购方的权利。因此，预购时预购方只获得了期待将来取得产权的权利。

　　二、预售合同转让的条件和程序：

　　〈一〉预售商品房转让的条件

　　我国《城市房地产管理法》第45条规定“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”说明预售商品房转让是有条件的：

　　1、依照法律、法规等规定，允许预售的商品房转让的可以转让;不允许转让的不得转让，例如《深圳经济特区商品住宅外销管理办法》第12条规定：“预售的外销商品住宅，在未领取房地产证前不得转让，否则转让无效。”[2]

　　2?转让人必须持有经过登记备案的预售合同和转让合同才能成为转让人，预售合同未经登记备案，其合同标的的商品房不得转让。这种规定有利于国家宏观管理，加强国家税收。因为预售商品房转让主体是预售合同的预购方，而不是未竣工商品房的预售方，所以转让人必须持有经过登记备案的预售合同和转让合同才拥有受法律保护并可以对抗第三人的商品房请求权，并获得权利转让的主体资格。预售商品房转让后，新预购人取代原预购人成为新的权利主体，也是预售商品房竣工后的产权人[3]。

　　3、预售商品房转让的标的物必须是尚未竣工的、正在建设中的商品房。如果转让的标的物已经竣工验收，预购方已经实际取得预售商品房产权后，将商品房再转让给他人，应按商品房买卖关系处理[4]。

　　4、预售合同必须合法有效，才允许预售商品房转让，否则转让无效[5]。最高人民法院民(1996)2号文件第28条规定：“商品房的预售合同无效的，预售商品房的转让合同，一般也应当认定无效。” 预售商品房再转让的法律性质是预售合同的变更。根据合同变更的一般原理，第一要件就是原合同存在且有效。如果预售合同无效，则自始没有合同关系;如果预售合同被撤销，则合同自始失去法律效力，也视为没有合同关系。无合同关系，就谈不上合同的变更。此外，如果合同违法，应当禁止转让。在预售合同中，如果商品房预售人和预购人已经明文约定预购人不得转让其所预购的商品房的，预购人应当遵守合同，不得转让。如果预售合同对转让有约定，当双方约定的转让条件已经具备时，可以转让预售商品房。但预购方已经全部履行预售合同规定的全部义务，对预售商品房的再行转让，不必征得预售人的同意，事后应及时通知预售人知道，使其正确履行合同。

　　5、预售商品房转让必须签订转让合同，并符合我国合同法的一般规定。预售转让合同依法成立后，具有不可逆转性，即新的法律关系形成，原预购人和新预购人均不得反悔，但预购人符合转让条件时仍可以再行转让。

　　〈二〉预售商品房转让的程序

　　1、转让人与受让人应当签订预售商品房转让合同，转让合同应当采取书面形式。并且转让人与受让人还应当在原预售合同背书记载有关转让的情况。

　　2、转让人或者受让人持转让合同与预售人办理原预售合同的变更手续，以明确预售人应当向受让人履行原预售合同的标的物，受让人应当向预售人履行支付剩余购房价款的义务。

　　3、转让人或者受让人应当在原预售合同变更手续办理完毕之日起10日内持预售商品房转让合同和变更后的预售合同到预售商品房所在地的房产管理部门和土地管理部门办理变更登记备案手续。

　　三、预售商品房再转让的法律依据

　　我国《城市房地产管理法》第三十七条规定：“下列房地产，不得转让：(一)以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件的;(二)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;(三)依法收回土地使用权的;(四)共有房地产，未经其他共有人书面同意的;(五)权属有争议的;(六)未依法登记领取权属证书的;(七)法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。”