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附随义务三题——以审判实践为中心兼及对理论之检讨

来源:南京合同律师 网址:http://www.nbhtjfls.com/ 时间:2015-08-19 14:08:31

          关键词: 附随义务/可诉性/裁判标准/责任后果

  内容提要: 附随义务的可诉性、认定标准以及违反之责任后果等,是司法裁判的难点。有必要结合审判实践中的典型案例,对合同附随义务进行梳理,就若干争议问题从审判角度提出具有可操作性的对策,并阐述审理合同附随义务案件较为体系化的若干司法考量与方法。

一、引论

  附随义务(Nebenflicht)是大陆法系有关合同发展过程中义务的一个相当重要的理论,是德国学者在探讨合同给付义务及其履行时首先提出的。附随义务是指依合同关系发展情形,根据诚实信用原则和交易习惯而生的作为或不作为义务。(注:焦富民:《合同履行中的附随义务研究》,《扬州大学学报》2003年第6期。)附随义务的具体形态很难全部加以概括,它是随着司法实践和学说研究的发展而不断丰富的,一般来说,附随义务主要类型化的形态包括:注意义务,说明或告知、解释义务,协助义务,保护、忠实义务,保密义务等。

  由于社会生活的复杂多样性,合同附随义务成为困扰民商事审判的一个难题。检视相关审判实务,存在的问题包括:一是对一些违反附随义务的诉请是否可以受理存在争议;二是附随义务的具体认定失当;三是界定附随义务的责任后果宽严不一。造成这一现状的原因包括两个方面:

  首先,司法裁判尚未建立成熟科学的指导原则和一般方法。尽管经过长期的司法实践探索,确立了许多彰显附随义务精神的经典案例,但目前涉及附随义务的审判,仍主要停留在个案的把握上。附随义务的形成,是基于诚实信用基本原则的要求,而作为诚实信用原则的具体体现,法官具有自由裁量权。自由裁量权是一把双刃剑,法官在界定合同附随义务时,必须注意“度”的把握。由于没有建立一套切实可行的具体认定裁判标准,法官往往或超过一定的度,滥用职权,或定性不准,失之偏颇。又如,在赔偿范围上,由于对归责原则把握不准,造成尺度不一。

  其次,现有法学理论研究尚有部分问题未明确,不能为解决上述司法难题提供理论支撑。这主要涉及:一是附随义务的涵义较混乱,影响法院正确判断相关请求权的可诉性,以及正确区分从给付义务和附随义务。史尚宽先生以附随义务是否具有独立诉请履行为标准,将其分为独立之附随义务及非独立之附随义务。(注:史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第329页。)所谓独立之附属义务,系指从给付义务。关于非独立之附随义务,依其功能而言,可分为二类,以辅助主给付义务实现为目的的附随义务;以保护交易一方人身和财产权利为目的的附随义务。为避免不必要之认识混淆和操作失当,笔者认为,应清晰界定附随义务内容,与从给付义务严格区分,仅指非独立之附随义务。二是违反附随义务的归责原则过于单一,影响对违反附随义务的责任后果和范围的界定。通说认为,应采取过错归责原则。笔者认为,附随义务采用统一的归责原则将导致实务无法操作,须分别考量之:(1)在具体合同中已经被公法化的附随义务,应采用过错推定归责原则,如医患合同中医师的告知义务、保护义务,消费者合同中商家的使用说明的告知义务等。(2)具体合同中被定型化的附随义务,如果法律对具体合同中的附随义务已经作出明确规定的,且具体的附随义务在内涵和外延上没有争议的,应借鉴违约责任的一般归责原则,但为平衡双方利益,允许反证,即采用过错推定归责原则。(3)尚未定型化,或在具体内容上尚不明确,需结合具体情况依诚实信用原则进行判断的,原则上采用过错归责原则,因为这时必须考虑善意相对人的认知能力,避免将附随义务无限扩大。(4)依据危险原则,行为人对于行为所生之损害虽无过失,但基于衡平理念亦应负责,采用无过错归责原则。除了上述两方面理论须检讨外,下列研究领域尚属缺失:违反附随义务的可诉性;如何认定违反附随义务;违反附随义务应采取何种赔偿态度及依据何种理论确定赔偿范围等。

       

       

二、附随义务的可诉性

(一)据以研究的案例

  案例1:朱某在某超市购买了由某食品生产厂生产的食品一袋。后通过媒体等得知该食品中含有转基因成分。为此诉至法院,要求:(1)两被告按《消费者权益保护法》的规定退一赔一;(2)两被告停止侵害,在该食品上标注说明含有转基因成分。

  案例2:王英诉富平春酒厂案中,原告称其丈夫大量饮酒导致死亡,而被告未在商品标签上对酒的危害予以提示,故请求判令被告在商品标签上标明致死量、中毒量、饮用方法等。

(二)司法考量

  在审理违反附随义务案件中,首先遇到的问题是如何识别诉讼标的,判断案件可否受理。

  第一,对先合同义务的违反,属于缔约过失责任,违反此义务当事人应赔偿对方所受之信赖损失,此时,信赖人可基于《合同法》第42条、第43条之规定提起诉讼。如责任人违反合同订立前重要事情的告知义务,为争取与对方订约,夸大自己的技术能力、履约能力、财产状况,给对方造成损失的,由于合同法对缔约过失责任已有明文规定,此类案件具有可诉性应无争议。

  第二,合同成立后及合同履行完毕后若违反附随义务。属于非独立的附随义务的,如合同中的通知义务、保密义务、部分协助义务,一般而言,债务人的履行对债权人已经成为不可合理期待,债权人请求强制履行无法实现,这时仅得请求债务人以损害赔偿替代给付,即债权人只享有损害赔偿的诉请权利。

  第三,当事人一方违反以保护交易一方人身和财产权利为目的的附随义务的。此时,构成债务不当履行,可以援引加害给付(积极侵害债权)理论加以解决,违反以保护交易一方人身和财产权利为目的的附随义务构成加害给付。加害给付仍主要产生合同责任,此责任旨在弥补侵权法对债权人的保护不足,所以加害给付责任的产生导致许多德国学者所称的侵权法向合同法位移现象。(注:王利明:《违约责任论》,中国政法大学出版社1996年版,第222页。)当然,此时,也构成侵权责任和违反附随义务责任的竞合,债权人可请求债务人承担侵权责任,亦可要求债务人承担债务不履行之违约责任。

  应注意的是,当事人对附随义务的赔偿诉请与主给付义务的赔偿诉请应合并处理,不得就两者分别提起诉讼。实践中一些法院向当事人释明应就附随义务的违反分别提起诉讼的做法值得商榷。如医院手术致病人死亡,病人死亡后在医院长期停放严重腐烂,死者家属基于医疗事故提起违约赔偿之诉,并同时就死者遗体保管不当提起赔偿之诉。这时,法院不得要求家属基于保管关系另行主张赔偿。因为医院承担的是后合同义务(附随义务),其与病人家属从未成立保管关系,另诉将必然面临败诉的结果。到时法院也会处于两案难以协调的困境。

       

       

  上述论述在一般案件中应可供操作,但在一些疑难案件中仍会发生争议。以案例1为例,作为附随义务的说明义务是否可以单独作为一项诉讼请求,即能否要求两被告在该食品上标注说明含有转基因成分,学术界和司法实践争议很大。单从私人利益之间的诉讼而言,笔者认为,判断附随义务可诉性的衡量标准在于是否具备“诉的利益”。所谓诉的利益是为了考量具体请求的内容是否具有进行本案判决之必要性以及实际上的效果而设置的一个要件。(注:[日]新堂幸司:《新民事诉讼法》,弘文堂,第172页。)与当事人主体资格一样,诉的利益需要根据具体诉讼的状况,并紧密结合请求的内容来作出判断的诉讼要件。(注:[日]新堂幸司:《新民事诉讼法》,弘文堂,第168页。)不妨将“诉的利益”延伸为以下两个条件:其一,必要性分析。即原告是否存在权利被侵犯的事实和后果需要司法进行干预。应从原告、被告和法院三个方面立场予以考虑,首先原告需认为“自己存在诉的利益”,其次不致造成加重被告、法院负担,浪费司法资源。案例1中原告要求被告进行损害替代赔偿已经足以救济自己的权利,再要求被告向消费者作出真实的说明和明确的警示义务在私法上已无必要。但考虑到原告要求被告履行说明义务附属于主赔偿替代给付,根据吸收原则,将追究违反附随义务责任一并予以考虑不至浪费诉讼资源,因此,对于原告针对附随义务的诉请与赔偿的主诉请一并提出,可以受理。但是,如果原告不主张赔偿替代给付,仅单独主张要求被告履行说明义务,法院应不予受理。其二,实效性(可行性)分析。在确定了利益保护的必要性后,是否赋予其请求权,还要看审判实务在操作上是否可行。一是具体性。即义务内容必须具体化,且应在权利行使的时点即具备。二是可履行性。义务内容必须具有现实的履行可能性和必要性。上述案件中由于原告与被告的合同关系已经结束,再要求被告向后履行已无必要。此时原、被告之间的私人利益纠纷已经结束,再要求被告履行附随

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刘睿

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