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一、委托保证合同的法律性质

委托保证合同,在实务中常称为委托担保合同、担保服务合同,也有人含混地称之为担保协议。就“担保”而言,其本为“保证”的上位概念,只是因为在实务中,作为专业的信用担保机构(担保公司),其提供的担保方式以保证担保为主,因此其提供的合同多直接名为委托担保合同,这并无太大的问题。

但需要注意的是,委托保证合同与担保协议却是两类性质完全不同的合同,不应混淆:委托保证合同是(债务人)委托担保人为其向贷款银行提供担保而与担保人签署的合同,是债务人为表达委托担保人为其担保的意思表示而与担保人达成的协议。委托保证合同当事人包括委托人即债务人与受托人即担保人。而“担保协议”又称“担保合同”,是担保权人(债权人)和担保人之间为明确相互权利和义务关系所订立的协议。显然,两类合同在主体、内容等方面均有明显区别。

实务中,最常见的委托保证合同是在融资性担保公司与借款人之间订立是,因此下文的分析便主要针对该类委托保证合同而进行。

二、委托保证合同中的违约金问题

在实务中,融资性担保公司所制作的格式化委托保证合同中通常约定有类似的违约金条款:如债务人未按主合同约定履行还款义务,则需向担保人按照所担保的主债务数额的一定比例支付违约金。

委托保证合同能否约定违约条款,这里认为,此类违约金条款有违公平,当认定为无效。其理由为:

(一)债务人违反主合同约定逾期还款时,其对债权人构成违约,需根据主合同约定向债权人承担相应的违约责任,这是没有疑问的。但不能认为该行为同时也违反了委托保证合同的约定,对担保人也构成违约,还需根据委托保证合同的约定承担违约责任。否则,既违反了合同责任的相对性原则,也使得债务人在承担主合同违约责任的同时还需承担委托保证合同的违约责任,因同一行为而负双重责任,有违公平正义。

另外,学界通说也认为,在委托合同的效力中,对委托人而言一般只包括支付报酬义务、预付费用及偿还费用义务、赔偿损失这三项,并不包括前述“违约责任”。

(二)可能有人认为委托保证合同约定违约金条款是基于双方当事人自愿,并不违反法律的禁止性规定,因此有效。

这种合同条款只是形式上的意思表示一致,仅凭此不足以证明约定的合法性、正当性,合同自由更应服从于合同正义。笔者认为,该类违约金条款在本质上属于《合同法》第40条规定的“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”情形,理应认定为无效。

(三)委托保证合同约定违约金条款也与担保人所负的义务相抵触。

债务人与担保人之间的法律关系为委托、无因管理或赠与关系,其中以有偿委托合同关系最为常见。

程啸教授认为“债务人为委托人,第三人是受托人,而处理的事务就是为委托人的向他人所负的债务提供保证担保,一旦委托人不履行债务则第三人代为履行或承担赔偿责任。”。而高圣平教授认为“此时,保证人与主债务人之间成立委托合同,主债务人为委托人,保证人为受托人,代为履行债务或者承担责任即为委托事务的标的”。崔建远教授也认为“保证人为受托人,他承担保证责任而使主债务人(受托人)免去对债权人的责任,属于处理委托事务。于是,保证人承担保证责任所支付的原本、利息和必要费用均可向主债务人追偿”。

在委托保证合同中,担保人所负的义务除了在形式上的为债务人担保而与债权人签订担保合同外,更包括实质上的当债务人违约后依约向债权人代偿。因此,担保人承担担保责任并进行代偿本就属于其应当承担的合同义务。

(四)如上所述,保证人与主债务人间多为委托关系,一般而言,保证人对主债务人享有请求权、代位权和保证责任除去请求权,而在我国现行法上只规定了保证人的求偿权。保证人的求偿权,又称保证人的追偿权,是指保证人履行保证债务后,可向主债务人请求返还的权利。

对该求偿权行使的范围,担保法未作规定,在理论上包括:

1、保证人实际承担的保证责任的范围,此范围应与主债务人的免责范围一致,若保证人承担保证责任而给付的金额大于主债务免除金额,则超出部分保证人不得追偿,而应依不当得利向债权人追偿;

2、自承担保证责任之日起,保证人为债务人免除债务而给付的金额的法定利息;

3、保证人为承担保证责任而支付的必要费用,如履行保证责任的费用、诉讼费用等;

4、保证人在承担保证责任过程中因不可归责于自己的事由而受到的损失。

显然,违约金责任既非保证人享有的请求权,也非求偿权的内容。

(五)违约金在性质上可分为惩罚性违约金与赔偿性违约金。前者指依当事人的约定或依法律法规的规定,对于违约所确定的一种制裁,其典型特征为违约金可同时独立地与其他责任方式并用;而后者指当事人双方预先估计的损害赔偿总额。

虽然理论上承认惩罚性违约金,但实务中毕竟没有明确的法律依据。更重要的是,该类违约金以明确约定为前提,即应表明其属于惩罚性违约金,可与赔偿损失等其他违约责任方式并用。因此,一般情况下的违约金均为赔偿性违约金,是对损失赔偿额的预定,起弥补损失(补偿)的作用。

在委托保证合同中,当担保人代偿后,其损失即利息等“代偿损失”,不过该“代偿损失”可通过追偿及实现反担保措施得到充分弥补,因此不存在需以违约金进行弥补的损失。

(六)对融资性担保公司而言,其主要经营风险即求偿权是否能够足额实现。该风险为担保公司应当承担的经营风险,其所收取的担保费中已包含了该风险的对价。而且,作为以从事担保为主营业务的公司,其应更多的从完善求偿担保(又称反担保)、建立完善的风险评估、控制制度方面来控制风险,而非一味依赖于违约条款。